金风资本如何区分内部承包与转包？

陕西浩公律师事务所民商事研究院金风资本

文章/杨晋华

一、案例检索

（一）案件事实

某路桥公司系具备公路工程施工总承包、市政公用工程施工总承包、桥梁工程专业承包、公路路面工程专业承包、公路路基工程专业承包一级资质的建筑业企业。2012年11月14日，某路桥公司与中铁某局某公司签订《土建工程ST18标段施工协议》，约定甘肃十天高速公路第ST18合同段土建工程由中铁某局某公司完成51%的工程量，某路桥公司负责完成49%的工程量。同时合同对双方的权利义务进行了约定。2013年4月3日，某路桥公司作为甲方与乙方蒲某签订《内部经营承包合同》，约定甲方已与中铁某局某公司签订了十天高速公路土建ST18标段工程合作施工合同，甲方决定在甲方企业内部采取项目内部承包经营管理责任制的方式，对工程进行管理实施。乙方同意受聘于甲方，与甲方签订“以完成该工程项目”为任务目标的劳动合同，建立劳动关系。甲方设立工程项目部，任命乙方为该工程项目部负责人，委派项目总监和财务负责人以及2名工程技术人员，由乙方负责组建项目部和工程建设的全部事宜。承包的范围和内容为甘肃十天高速公路土建工程ST18标段中Ｋ657＋760-Ｋ663＋084段范围内的所有××段挖土方和利用土填方以外。工程地址甘肃西和县，合同工期882天。工程价款以业主最终结算并支付到达甲方账户的实际价款为准。承包价格及管理费用，依据主合同工程量清单，乙方向甲方缴纳管理费总额以业主审批的最终结算价款为基数按照固定比例11%计算，扣除管理费后的其余金额为乙方的承包价格。承包期内，乙方以每期结算工程价款为基数按固定比例向甲方缴纳管理费，在业主支付工程价款到项目部账户后三个工作日内按固定比例扣留并支付给甲方。项目竣工并结算后,根据乙方履行本合同的完成情况，甲方将预缴管理费扣除应由乙方承担的违约金和其他应扣款后，若有余额则全部奖励给乙方作为乙方的劳动报酬。合同附件4为蒲某签字确认的《担保书》，载明某化工公司自愿为蒲某就十天高速ST18标施工项目做经济及法律责任担保，如蒲某违反《施工合同》内容及其他违法违纪行为的，某化工公司愿无条件承担由此产生的一切法律责任和经济赔偿。同时，蒲某与某路桥公司签订《劳动合同书》，约定双方选择“以完成一定的工作任务期限”为本合同期限，自2013年4月3日起至十天高速公路土建ST18标段工程项目施工完成、竣工交验并将竣工资料交给业主时止。蒲某同意从事项目的内部经营承包负责人工作，月工资5000元，如果蒲某已以个人身份参加了社会保险,或者以其他方式参加了社会保险，某路桥公司不再为蒲某建立社会保险关系，某路桥公司可凭蒲某出具的社会保险缴费单据，报销企业应负担部分的费用。

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2013年4月20日,蒲某在《设备的原值、净值及转让金额》上签字确认某路桥公司前期投入施工设备转让价为2773000元。同日,蒲某接收了该转让设备物资。2013年7月3日，中铁某局某公司向某路桥公司发函，提出工程进度滞后，人员设备投入不足，项目负责人杨伟才长期脱岗，要求进行督促整改。2013年7月17日,蒲某在《十天项目费用分割表》上签字确认，某路桥公司在案涉工程中的前期投资合计5416795.54元，拟确认合计2780506.74元，差额2636288.81元。2013年9月17日，某路桥公司川攀峰发［2013］26号《关于甘肃十天高速ＳＴ18标段人员任命的通知》，聘任赵淑芳为工区全面负责人,杨**为财务负责人。2014年12月16日,某路桥公司致函中铁某局某公司，确认中铁某局某公司支付某路桥公司项目费用须由项目负责人赵淑芳及财务负责人杨**共同签字确认后方可支付。2015年1月3日，蒲某出具《十天路基项目还款计划》，确认项目目前预计收款43000000元，项目总产218224020元，项目总收款114491669元，按清单计量可收款4000000元，预计可借款39000000元。目前欠公司款18000000元（含前期费用和设备转让费及人员工资）。若借款到位则付10000000元，若借款不能及时到位，年前给公司上交管理费4000000元。2017年9月12日，蒲某出具《承诺书》，载明其与某路桥公司合作分包十天高速公路ＳＴ18标段分包工程在施工过程中所有债务由蒲某承担，请某路桥公司配合其向中铁某局某公司收取工程款1600000元。2017年11月29日，中铁某局某公司与某路桥公司签署《会谈纪要书》，载明十堰至天水高速公路ＳＴ18标段在业主要求下，于2017年11月进入竣工决算验收阶段，就各自施工范围内工程量进行梳理并分割费用，工程量分割表载明，确认最终验收计价款411860752元，暂扣质量保证金21695914元,应支付工程计量款共计390164838元，中铁某局某公司终期计量分割203682509元，某路桥公司190177877元。由于工程设计变更，2017年1月经甘肃省交通运输厅甘交技术［2017］7号文件批复，审定设计变更增加费用26456906元。2018年10月，蒲某在《竣工结算汇总表》上签字确认，结算价款为194579950元。中铁某局某公司认可实际已支付工程款194579950元。蒲某和某路桥公司均认可蒲某已经向某路桥公司支付管理费6820000元，蒲某也认可其应向某路桥公司支付设备款2773000元及前期费用2780500元，但其认为应从前期费用2780500元中扣减已由第三人支付的2350000元后再支付剩余前期款，对此，某路桥公司认可于2013年3月11日和3月26日分别收到杨**、胡承、张亨荣、练富新、邹金泉支付的2350000元，但其认为该款应冲抵某路桥公司前期垫资的费用，否认该款项在蒲某应当支付的2780500元前期款中予以扣除。故某路桥公司向一审法院起诉请求：1.判决蒲某、苏某云、某化工公司支付设备款2773000元;2.判决蒲某、苏某云、某化工公司支付前期项目费用2780500元;3.判决蒲某、苏某云支付管理费16206900元;4.判决某化工公司对蒲某，苏某云欠付的管理费承担连带责任:5.本案诉讼费由蒲某、苏某云、某化工公司承担。

（二）本案争议焦点金风资本

1. 蒲某与某路桥公司签订的《内部经营承包合同》的性质。

2. 某路桥公司是否有权请求判令蒲某支付管理费。

（三）裁判要旨

1. 关于合同性质问题。

某路桥公司主张案涉《内部经营承包合同》属内部承包合同。所谓建筑企业内部承包合同，是指建设工程承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为。而根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条的规定，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。非法转包与内部承包的区别一方面是施工责任主体不同，另一方面是实际施工人是否隶属于承包单位。本案中，《内部经营承包合同》第一条约定，蒲某负责全面履行主合同，承担项目建设全过程的责任，承担项目盈亏风险和经济法律责任，由此可见，该项目实际施工主体、最终责任承担主体均为蒲某。而某路桥公司和蒲某签订的《劳动合同》中也载明蒲某的劳动合同期限是自2013年4月3日起至项目完全结束之日止，该份劳动合同的存续期间与案涉工程开完工期间完全重合，明显是为转包案涉工程披上的“合法外衣”，且某路桥公司未提供向蒲某发放工资及蒲某接受某路桥公司行政管理和考勤管理等方面的证据，故蒲某与某路桥公司之间无真实的人事隶属关系。综上，某路桥公司与蒲某之间签署的合同名为《内部经营承包合同》，实为非法转包合同。

2. 关于管理费问题。

根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条以及《中华人民共和国民法典》第一百五十三条的规定，某路桥公司与蒲某之间签订的《内部经营承包合同》因违反强制性规定应被认定为无效。某路桥公司主张即使《内部经营承包合同》无效，其仍有权请求判令蒲某支付管理费。《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。按照合同约定，某路桥公司应向案涉项目派驻相关工作人员，以及有权对案涉项目的质量、安全等项目运行情况进行监管，根据二审期间某路桥公司提供的证据，某路桥公司向案涉项目派出了项目负责人、财务负责人、技术人员等公司员工，在涉及工程计量分割、支付对账、验工计价、分项工程质量报告等检验评定材料以及项目重大设计变更审定材料上均有某路桥公司派驻人员签字，能够认定某路桥公司派驻人员参与了该项目的管理。因某路桥公司将工程转包给没有资质的蒲某，导致合同无效，过错较为明显；某路桥公司没有提供证据证明在已收取的管理费之外仍存在其他损失，因此其请求参照合同约定按照11%比例判令蒲某支付剩余管理费的主张不能成立，本院不予支持。鉴于某路桥公司在案涉工程中参与了工程管理，并在工程质量、设计等方面承担了部分工作，蒲某已经实际支付了部分管理费，综合上述情形，以蒲某在施工过程中已支付给某路桥公司的费用作为某路桥公司损失更为恰当，某路桥公司不必返还该费用。

（四）判决结果

1.某路桥有限公司与蒲某于2013年4月3日签订的《ST18标段工程内部经营承包合同》无效；

2.蒲某于本判决生效之日起十日内向某路桥公司支付5553500元，某化工产品有限公司在蒲某不能清偿的范围内承担不超过三分之一的赔偿责任；

3.驳回四川某路桥建设集团有限公司的其他诉讼请求；

二、律师说法

建筑企业内部承包合同，是指建设工程承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为，其合法性源于《建筑法》对企业自主经营权的保护。而转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

结合内部承包、挂靠与转包行为的定义及表现特征而言，这两种行为本质上是“合法经营”与“违法规避资质管制”的界限问题。在意思表示的真实性方面，内部承包中企业与员工的合意真实；而转包中存在“通谋虚伪表示”；合同履行主体方面金风资本，内部承包的履行主体仍是企业，而转包中，实际履行主体已转移至外部。实务中，法院会通过“实质重于形式”原则，综合考察管理、资金、劳动关系等因素作出认定。

发布于：陕西省

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